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顾壹心:把监事会建成律协的司法机关

收藏 分享 2014-6-30 18:46| 发布者: lygls| 查看数: 2318| 评论数: 0

摘要: 链接——顾壹心:把监事会建成律协的司法机关

 

——顾壹心在全国第二届律协监事会论坛上的发言

(二〇〇九年十一月二十七日)

 

 

各位:

我发言的题目是:把监事会建成律协的司法机关。我将从下列四个方面来论证我的观点:

 

一、律师协会是互益性公法人

律师协会是个什么玩意?她的存在价值是什么?在我看来,律师协会的功能有二:

首先是互益。法人可分为自益(如公司)、互益(如合作社)和他益(亦称公益,如慈善基金)三种,作为类似于行业协会的律师协会,并且根据行业协会是“以增进共同利益为目的而自愿组织起来的事业者的联合体”,并具有“组织性、民间性、非营利性、自治性、志愿性”的一般解释,①我们完全应该赋予律师协会互益性法人的性质。这是律师协会之所以是律师协会,而不是纯粹的行政组织的根本所在。忘记了这一点,就是忘记了律师协会的本质属性。但是,我们清楚地知道,在律师协会的运作实践中,我们恰恰忽略了这个本质属性,我们一味地强调并追求律师协会的管理功能,而缺乏对互益功能的思考和研究。

其次是管理,这是由律师协会的公法性所决定的。在中国大陆的立法实践中,并无公法人和私法人的区别,但这并不意味着,我们不可以从法理上区分公、私法人。除香港律师会是个有限公司外,律师协会在中国香港、中国澳门和中国台湾,均被称为律师公会。尤其在澳门,其律师公会的章程中,明确宣称其为公法人,不服从任何其他公法人或私法人的指引权,并在实现其目标时享有独立及自主权;更有甚者,澳门律师公会的活动经费也是由澳门特区财政负担的。同样,在中国大陆,由于律师协会的成员并无入会或出会的自由,而且律师协会的职权多由律师法规定,律师协会又行使着某种公权力;因此,律师协会显然不应是私法人。这是律师协会只所以是准行政组织,而不是纯粹的行业协会的根本所在。强制入会和职权法定这两点,与行业协会的志愿性和民间性不符。

泰曼·J·范德普卢在《荷兰及其他西欧国家中结社自由的法律实施》一文中指出,“政府可以要求某行业组织实行强制性社员资格,但这种要求必须通过法律的规定。在荷兰,律师和公证人就是通过这种方式分别由荷兰律师协会和皇家公证人协会进行管理的。但是,这种类型的组织已经不再是私人组织,也不属于市民社会。因此,它们与结社自由没有关系”②。我们不应试图用结社自由的原则,去规制律师协会的组织和运作。律师协会的互益性要求其更高的组织自治,律师协会的公法性要求其更多的权力制衡;因此,律师协会是介乎于行业协会与行政组织之间的一种互益性公法人。

 

二、律师协会的纵向框架

按照中国大陆现行的律协框架,有“三会”——全国律协、省市律协、地市律协——和“三员”——个人会员、团体会员,团体会员又包括律师事务所及“下级”律师协会——组成,这种框架既不能与国际接轨(没有一个国家和地区是这样构造的),也早已显现出逻辑和运作上的弊端。首先,一个律师或律师事务所同时是有着纵向关系的三级律师协会的会员,这在逻辑上是说不通的;其次,律师、律师的执业机构、律师的自治团体同时成为另一个自治团体的成员,这就使得一个律师在参与自治团体的活动时无所适从,他究竟是代表谁利益呢?因此,我认为,我们应当借鉴中国台湾的做法,在全国设立中华全国律师协会联合总会,在省设立律师协会联合会,在直辖市和省辖市设立律师协会。这样,律师是律师协会的会员,律师协会则是律师协会联合会的会员,律师协会联合会又是律师协会联合总会的会员;律师事务所无论是合伙的,还是个体的,其本身不具有法律上的人格,因此也不应成为自治团体的会员。

由于律师协会的互益性,虽然法律要求律师强制入会,但仍有提高律师参与律协活动的积极性的必要。试想,如果所有的律师都把律协看作是自己的外部组织,而不是将律协看作是自己的内部组织,那么不仅政府所希望达到的对律师的管理功能不能实现,就是律师自己所希望达到的互益功能同样无法实现。因此,律师的参与感是律协实现自身价值的基本条件。据此,我进一步认为,现行的律师代表大会制度也有改进的必要。我以为,在1000名会员以下的城市律协中,应当推行律师大会制度;由过去的代议民主制向直接民主制过渡。并且,在仍然实行代议民主制,即律师代表大会制度的联合总会、律协联合会和1000名会员以上的律师协会中,应当推行代表常任制。那种一个代表,在一届律代会中,只参加一次会议、只举一次手的做法,必须被废弃。

 

三、在公、私法人的夹缝中设计律协的治理结构

必须进一步指出,虽然我认为律师协会是公法人,但其与行政法人有着本质的区别,这种区别就表现在自治上。因此,有学者,如中国政法大学的王进喜教授就认为,律师协会是类似于居民委员会、村民委员会的行政性自治组织。但行政性自治组织是个政治概念,我认为在法律上,仍应将律师协会定义为互益性公法人。它既区别于作为自益性私法人的公司企业和作为他益性私法人的公益社团,又区别于作为他益性公法人的政府组织。因此,我们在设计律协的治理结构时,可以借鉴,但绝不可照搬公司的治理结构。公司的治理结构是由股东会(权力机关)、董事会(行政机关)和监事会(司法机关)组成的,中国政法大学的终身教授江平先生认为这是三权分立的政治学说在公司制度中的体现,并明确指出“现代公司是现代国家的缩影”③。但公司毕竟不是国家,在公司中有一种超级股东,决定着公司的生死存亡,也是权力制衡的主要对象,他们并无接受制衡的意愿。因此这种制衡往往是温柔的,国家如果为了保护小股东和公司以外的社会大众的利益而强令他们接受强烈的制衡,他们就会消灭公司本身。④但国民是平等的,而且谁也无法消灭国家权力,因此只有通过严格的权力制衡来抵制国家机器的压制,也只有这样才能使国民有一个安全的生存环境。

律师协会是这样一个组织,一方面,律师协会是国家强加给律师的组织,任何一个律师只要他想继续成为一名律师,他就得加入一个律师协会,并且在他离开律师队伍前,必须保持这种律协会员的身份;另一方面,律师协会又是律师的自治组织,它虽然行使着某种只能由国家机器来行使的公权力,比如律师的准入、律师的惩戒等等,但它不是国家机关,它以自治为生存模式。因此我们在设计律协的治理结构时,必须同时吸收公法人和私法人两个方面的养料。也由于,律协会员如国家中的国民一样是平等的,在律协中没有象公司中超级股东那样的超级会员,因此在律协中不可能有拒绝权力制衡的会员的存在。所以,权力制衡的加强,不仅是律协会员对抗律协公权力的需要,也是律协作为自治的自益性公法人存在的必然。

有人质疑,监事会制度真的就那么好吗?真有那么好,西方律师业发达的国家中,律师协会为什么不设监事会?由于资料所限,我无法考察世界各国的实际情况,但仅从英美法系并无设立监事会的传统上看(并不等于没有监督机制,从内部的监察委员会到外部的独立会计师、首席检察官及披露制度等都是大陆法系所不能比及的;而且有学者认为英美法系的董事会实际上就是德国模式中的监事会),有一大部分所谓的西方发达国家就被排除了。在大陆法系国家中,有了澳门律师公会(来源于葡萄牙,而葡萄牙属大陆法系)设立有监事会这个事例,估计设有监事会的律协也不在少数。因此,大多数的西方律师业发达国家没有监事会这个结论本身就是值得推敲的。⑤

 

四、把监事会建设成为律协的司法机关

在公司中,监事会的职能主要体现在对财务的监督上,因为股东设立监事会的主要目的是确保其投资的安全。国家政治体制中的司法机关则不同,国民期望它发挥的不仅仅是看护好税费的作用,更重要的是不使自己的综合权利受到国家权力不应有的压制。因为,司法机关是公民权利得以实现的最后一道屏障。如上所述,律师协会不是一个由律师自由设立,在不满意时可以自由解散的组织,律师必须成为某个律师协会的成员,除非他不再从事律师业务;因此,它更应吸收国家政治体制中的权力制衡机制。律师协会的监事会在接受律师(代表)大会、理事会的监督的同时,还应同时对这两个机关行使监督权;只有这样,才能真正发挥权力制衡的功能。正是基于这样的认识,我们江苏律协才在监事会下设立了章程(行使违章审查权)、审计(行使财务监督权)、调解(行使纠纷调处权,特别是对会员权的行使纠纷的调处权)和弹劾(行使弹劾事由的调查权和弹劾提案权,决定权则由任免机关来行使)四个监事委员会。除此以外,我原本还主张将省级律协惩戒工作中的复查委员会移至监事会中,行使惩戒终审权;在基层律协监事会中设惩戒委员会,行使惩戒议决权,惩戒工作中的调查、指控则应由理事会中的纪律工作委员会来行使;实行侦、控、审分立的制度,以确保惩戒工作的公正性和严肃性。

从上面的论述中可以看出,在律师(代表)大会、理事会和监事会三机关的关系上,我是主张环形观点的,即相互制衡、相互协调的关系。律师(代表)大会是“立法机关”,理事会是“行政机关(秘书处与理事会的关系类似于公司中董事会与经理层的关系)”,监事会是“司法机关”。有人质疑,监事会怎么能监督作为最高权力机关的律师(代表)大会呢?如果将在个疑问替代为司法机关怎么能制衡国会呢?人们就会感到可笑。一方面我们必须承认,立法权高于司法权。首先,司法机关一般由立法机关产生,并对立法机关负责;其次,立法机关制定的法律规则是司法机关行使司法权的依据。另一方面,司法权又独立于立法权。司法独立性原则是当代法治理论的基本原则,而这种司法独立性,是由司法的中立性和其裁决的最终性决定的。并且正是这种中立性和终局性使得司法权对立法权的制衡成为可能。通过司法审查权的行使所体现的对立法权的制衡恰恰是近代宪法的基本精神。然而司法审查制度需要解决的一个悖论是,由少数人组成的法院凭什么去否定代表民意的议会的决定?在议会所代表的代议民主和法院所代表的司法独立这两种不同的价值中寻求平衡,这是个风险选择的问题。对行使立法权的议会而言,其虽因民意而产生,但其决策未必代表民意。对行政机关而言,其与民众接触的直接性和主动性,必然使得其对人民权利和自由的威胁是最大的。司法机关则不同,由于其被动性和独立性的特点,决定了其对人民权利构成损害的可能性是三机关中最小的。因此司法权便被赋予了同时监督立法和行政的功效,立法权与司法权的相互制约是有利于国家权力的良好运行的,有利于保障人民的权利和自由的。所以,监事会是可以监督律师(代表)大会的。

各位,监事会不应是聋子的耳朵,为了充分发挥监事会的权力制衡功能,我们必须将监事会建设成为律协的司法机关,或者说将律协监事会建设成为准司法机关。

 

作者系江苏田湾律师事务所首席合伙人、一级律师,江苏省律师协会监事长,连云港市律师协会会长

 

注:①参见崔艳丽箸,《论我国行业协会发展中的问题与对策》,2008723日发表于“民政部政策研究中心”网站,http://zyzx.mca.gov.cn/article/yjcg/mjzz/200807/20080700018695.shtml

②《结社——理论与实践》,P397,三联书店,200611月第一版

③梅慎实箸,《现代公司治理结构规范运作论》江序,P1,中国法制出版社,20023月修订版,20032月第二次印刷

④参见姚德年箸《我国上市公司监事会制度研究》P84,中国法制出版社,200610月第一版

⑤在香港的律师会和大律师公会中,设有审查及纪律常务委员会,同样履行着某种监督职责。

 

 

 

 


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