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“一房二嫁”终赔款

收藏 分享 2011-6-23 10:21| 发布者: lygls| 查看数: 3504| 评论数: 0

摘要: 江苏田湾律师事务所顾壹心、李秋生 2003年10月29日,严x向连云港XX房地产公司(以下简称房产公司)交付现金30000元,房产公司开具加盖了该单位财务专用章的收据一份,收款事由一栏说明“置业俱乐部会员费”,收据右上 ...

 

江苏田湾律师事务所顾壹心、李秋生

 

[基本案情]20031029,严x向连云港XX房地产公司(以下简称房产公司)交付现金30000元,房产公司开具加盖了该单位财务专用章的收据一份,收款事由一栏说明“置业俱乐部会员费”,收据右上角标注“2-1-102”字样。同时,房产公司开具加盖财务专用章的房号确认回执单给严X,回执单确认房号一栏注明“B楼东一单元102室”字样,确认房价一栏注明“(133.631688/”字样。2005127,房产公司致函严X,声称收取的3万元属违规操作,并通知严X速去领取。严X 收到房产公司的通知后,于2005131复函房产公司,认为房产公司收取的“会员费”系购房预付款,不同意退回,并要求房产公司接函后十日内与其签订正式的购房合同。在此之前,严X曾以房产公司违背诚信、单方将房屋单位价格涨致2270/为由向消费者协会投诉。连云港市消费者协会经调解无效后,支持严X向人民法院提起诉讼。《连云港广播电视报》、《连云港日报》、《苍梧晚报》等都对严X投诉房产公司一事的进展动态进行了相关报道。

[代理经过]20041223,严X 到江苏连云港田湾律师事务所寻求法律帮助,并指定事务所安排顾壹心律师作为其代理人。考虑到该案的社会关注度,事务所满足了严X的要求,指派顾壹心律师承办此案。接受委托后,由于此纠纷尚在消协的调解中,征得委托人的同意,并没有立即提起诉讼。在消协调解无效的情形下,于2005222将房产公司诉至法院。受诉法院一开始以简易程序审理该案,后发现该案案情复杂,于2005629通知将该案由简易程序转换为普通程序进行审理。由于委托人严X与房产公司没有书面的商品房买卖合同,因此,双方是否存在商品房买卖合同关系成为双方的第一大争议焦点;如果商品房买卖合同成立,继续履行是否可能成为双方的第二个争议焦点;倘若继续履行不能,房产公司应承担何种民事责任为双方的第三个争议焦点。代理律师正是围绕这三个争议焦点组织了证据,由于第三个焦点又存在确定赔偿基准点、委托人具体损失的评估等工作,代理律师收集了其他人民法院的类似案例作为“证据”,以说明赔偿基准点至少应为起诉之日(也即20052 22日,更合理的应是法院判决之日,折中的时间点也应是评估机构评估之日),而并非房产公司主张的最迟也应在2004720(房产公司另行出售争议房产的日期)。由于认为评估机构的评估报告不能真实的反映委托人的损失(评估的是标的物的价值而非市场交易价格),代理律师又申请法院通知鉴定人出庭回答问题。

[审判结果]连云港市新浦区人民法院于2005的年824日作出(2005)新民一初字第286号一审判决,认定争诉双方商品房买卖合同成立,由于房产公司违约,应退还严X 预付的购房款30000元及利息550元,并应以起诉日为基准点和评估机构的评估价值赔偿严X损失75732.56元。争诉双方对此均不服,同时提起上诉。连云港市中级人民法院于2006110作出(2005)连民一终字第1010号终审判决,除支持一审法院退款30000元及支付利息550元的判决外,按房产公司于200539出售相邻房屋的售价判决房产公司赔偿严X损失114498.66元。

[办案体会]本案之所以被连云港消协评定为2005年度港城十大成功维权案件之首,并引起社会舆论的广泛关注,就在于该案在认定事实及适用法律方面存在诸多疑难点:

一、诉讼请求的确定

依委托人的观点,只要求房产公司继续履行合同,而代理律师从迅速变化的房地产市场敏锐的感觉到,一旦房屋在诉讼期间被出卖(事实也证明,在诉讼期间,第三人对房屋进行了装修),将导致合同继续履行不能。此种情形下,单一的要求继续履行合同的诉讼请求就会被驳回,再反过来打损失赔偿官司就会增加委托人的诉累。考虑到这一点,在反复和受委托人沟通的基础上,确定诉讼请求为:诉请人民法院判令房产公司(房产公司)继续履行合同或双倍退回已付房款、赔偿利息和损失共计182420.56元。此后的审理表明,这种诉讼请求是符合实际情况的。

二、起诉时间的把握

代理律师接受委托的时间是20041223日,提起诉讼时间为2005222日,之所以如此,除当时纠纷仍处消协调解阶段外,更为重要的原因是代理律师考虑到如果20041223日起诉,而受诉法院适用简易程序审理,就有可能在20053 15日前审结,很难引起媒体的关注。而之所以要引起媒体的关注,主要就会为了避免法官办人情案、关系案。在2005222日起诉后,由于消协的支持,以及社会各界的广泛关注,本案的庭审被确定2005315日,并且在淮海工学院模拟法庭开庭,旁听人数达四五百人。这种效果,使得发生人情案、关系案的机率大为降低。审判结果也表明,20041223日与2005222日虽仅隔60天,但在索赔基准点的确定上,对房价差的影响却是非常大的,而且也得到了友好的舆论氛围的巨大助力。

三、买卖关系的确立

确立买卖关系是诉讼请求能够成立的关键,代理律师是这样论述的:

20031029,严X通过摇号,取得了以每平方米1688元的价格购买祥和园2-1-102号房的权利。摇号是严X的要约行为,房产公司随即出具《祥和园房号确认回执单》的行为是承诺行为。这就象拍卖,摇号就是出价,《房号确认回执单》就是落锤。房屋买卖关系由此成立,就如同拍卖中出价和落锤之后,双方当事人还需订立《拍卖合同》一样,签订《商品房买卖合同》是对这一摇号和确认的进一步细化;这不影响买卖关系已经成立这个法律事实的存在。我们知道,当事人、买卖标的和价格是买卖合同中最主要的条款;合同只要具备了最主要的条款,就依法成立。双方当事人可以用更具体的合同取代它,但在取代之前,这个合同就已经生效。

最高人民法院在《关于审理商品买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第5条中列举的情况只是应当认定为商品房买卖合同的几种情况,它没有穷尽应当认定为商品房买卖合同的全部情况。如同只说顾二是我的弟弟,不能否认顾三是我的另一个弟弟一样,说具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容的协议是商品房买卖合同,并不意味着虽不全部具备这些内容、又能够确立双方间买卖关系的协议就不是商品房买卖合同。正如房产公司自己所言,假如认购协议不具备《商品房销售管理办法》第16条后3项(解决争议的办法、违约责任和其他事项),不影响商品房买卖合同的成立。为什么只是后3项呢?这只是房产公司对法律所作的对自己有利的解释。不写当事人的住所就不是合同了?不写交付的时间就不是合同了?欠缺的内容,完全可依法律法规和国家标准、设计文件等来确认嘛。更何况,本案争议的不是合同的条款,而是卖与不卖这个事实。

其实在合同本身没有声明这是预约合同的情况下,预约合同与本约合同之区别,就在于能否确立双方之间的买卖关系,假如只约定价款而没有约定房号,或者只约定房号而没有约定价款,就是预约合同。当买卖主体、买卖标的和买卖价款均已确定的情况下,它就是本约合同,而不可能是预约合同。在本案中,双方并没有声明这是预约合同,却明确了主体、标的和价款,那么它就只能是本约合同。

所谓的会员费就是房款,当争诉双方确立了买卖关系之后,严X依房产公司的要求支付了房款。由于当时房产公司尚未取得《商品房预售许可证》,房产公司便以“置业俱乐部会员费”的名义收取了房款,这不是严X交款的真实意思,这只是用来掩盖“房款”这一事实的榥子。从该《收据》右上方注明的“房号”中,我们就可见其与《房号确认回执单》不可分离。代理律师认为这是房产公司巧列名目所收取的购房预付款,理由是:1房产公司并无“置业俱乐部”这个合法机构;2房产公司并无收取会员费的合法许可;3收取的所谓的会员费收据上盖的仍是房产公司的财务章; 4收据上列明房号,与房屋买卖不可分割;5该款最终将成为房款的一部分;⑥房产公司已在“电话录音”中承认此款为房款。

四、计损时段的选择

在侵权日(一)、起诉日(二)、评估日(三)和判决日(四)这四个索赔基准点的选择上,由于房地产市场正处于上涨趋势,代理律师的策略是,推一、争四、保三,不拒二。终审判决实际上是按照第四个基准点判赔的,这对委托人来说是最好的结果。如何“推一”是得到这种结果的关键,代理律师是这样拒绝第一个索赔基准点的: 如果按2004720日所谓侵权时间点的房价来计算损失, 将不足以使严X能用与过去相同的钱买到同地段同质量同面积的房屋,进而不能充分保护守约者的合法权益,也不能弥补严X的损失。如果仅仅让房产公司将侵权所得吐出来,就意味着给了毁约者予毁约的侥幸心理:如果守约者逆来顺受,他便得到利益;如果守约者奋起抗争,他最多也只是把得到的利益拿出来罢了。这对毁约者来说是“公平”了,但对守约者来说就不公平了,因为他拿这个钱买不到同地段同质量同面积的房屋了嘛。我们审判的目的是为了弥补守约者的损失,而不是让毁约者将不当所得吐出来。守约者并不知道毁约者何时要毁约,我们凭什么要求守约者用毁约者的毁约所得去购买同地段同质量同面积的房屋呢守约者与毁约者间因毁约而产生的权利义务关系必须通过判决来确定,守约者只能用判决所确定的所得去购买同地段同质量同面积的房屋,因此人民法院也只能弥补守约者在判决时的损失,而不是守约者在毁约者毁约时的损失。所以,人民法院应当按判决时的房价来计算损失。但是,价格认定必须在判决之前作出,因此让评估机构按评估时的时价评估,这也是事出无奈一审法院曾于2005222日作出过一个民事判决(<2004>新民一初字第154),采用的就是判决时的价格。这表明,一审法院也不认为以开发商另售他人时的价格来计算损失是正确的。因此,我方不同意按2004720日(侵权日)的时价评估,坚持要求法院让评估机构对现时同地段同品质房价作出认定。

五、推翻评估的结论

一审法院依职权于200545日委托评估机构评估,委托评估的内容就是“市场价值”,可是什么叫“市场价值”?要么是“市场价格”,要么是“房屋现值”,哪来什么“市场价值”?商品房的计价公式应当是:商品房销售价格=销售基准价格×1+浮动幅度)×1+楼层差率)+代收代缴费用。评估机构的资产评估报告却没有考虑上述任何一个因素,因此它评估的就不是争诉房屋的市场价格。而一审判决正是根据评估机构的这种评估结论判赔的,因此,二审的目标几乎就是推翻这个结论。代理律师认为,评估机构所进行的是对争诉房屋现值的评估,而不是对争诉房屋现行售价的评估。但是赔偿的目的是使守约一方(消费者)能用同样的价钱在同样的位置购到同样品质和面积的房屋,因此应当是现行售价的评估,而不应当是房屋现值的评估。价值和价格是两个不同的概念,我们不是用争议房屋来抵债,我们是让严X在不增加负担的情况下购买到与争议房屋相当的房屋。一审法院对严X在一审过程提出的此项异议未作任何批驳,迳将评估机构的资产评估报告当作价格鉴定报告来对待,把争诉房屋起诉时的价值当作价格,并由此确定房产公司的赔偿责任的做法是完全错误的。

 

编审按:本案是一起充分维护消费者合法权益的优秀案例,其中许多诉讼策略值得学习。首先是诉讼请求的确定,考虑到房屋买卖合同继续履行不能的现状,单一的“要求继续履行合同”很有可能会增加委托人的诉累,因此确定诉讼请求为:诉请人民法院判令房产公司继续履行合同或双倍退回已付房款并赔偿损失。这种诉讼请求符合实际情况。其次是买卖关系的确定,如何确定摇号买房的法律性质是判定本案房屋买卖法律关系是否存在的关键。顾壹心律师认为摇号是一种要约行为,而本案中房产公司所出具的房号确定回执单是对此的承诺,房屋买卖合同成立。因此,房产公司的行为可认定为违约。第三是原告损失计算时段的确定。顾壹心律师对此据理力争,充分论证了人民法院应当按判决时的房价来计算损失的理由,为消费者争取了最大的权益,同时也惩罚了有悖诚实信用原则的房地产开发公司。最后,顾律师还很好地借助了舆论氛围,考虑到本案被告房地产公司的强势,为案件的胜诉必须营造一个更为公平、公开的环境,最大限度地减少人情案、关系案的出现。事实证明顾壹心律师的诉讼策略是成功的。

编审人:江苏省律师协会民事业务委员会主任   姚彬


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