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贪污?侵占?无罪!

收藏 分享 2011-6-23 11:29| 发布者: lygls| 查看数: 3653| 评论数: 0

摘要: ——颜景余职务侵占案 被告人:颜景余,男, 1954年1月26日生,汉族,初中文化,原系中美合资连云港精连房地产开发有限公司(以下简称“精连公司”)副总经理。因涉嫌侵占犯罪,于1998年2月25日被连云港市公安局新浦 ...

——颜景余职务侵占案

 

被告人:颜景余,男, 1954126日生,汉族,初中文化,原系中美合资连云港精连房地产开发有限公司(以下简称“精连公司”)副总经理。因涉嫌侵占犯罪,于1998225日被连云港市公安局新浦分局刑事拘留,同年330日经连云港市人民检察院批准逮捕。

辩护人:顾壹心,时任连云港维尔利律师事务所律师,现任江苏田湾律师事务所律师。

 

一、颜景余被以贪污罪提起公诉

被告颜景余贪污一案,由连云港市人民检察院反贪局侦查终结,于19981226日移送审查起诉。期间,此案先后两次退回侦查机关补充侦查。该院于1999619日提出的连检刑诉字(1999)第50号起诉书称:

(一)被告人颜景余在受连云港市新浦区人民政府委派担任精连公司副总经理期间,以支付中方到位资金利息的名义,指使其单位会计李华周,分别于1992925日和199315日,转款40100元和52488元到其自己成立的,名为集体实为个人的连云港市新浦金星建材经营处帐户,并用该经营处的收据,将上述款项在精连公司帐上报销,从而侵吞公款92588元。

(二)1992年底,被告人颜景余代表精连公司承接了中国农业银行连云港分行(以下简称“农行”)办公楼的拆迁安置房工程,双方商定的工程单价是每平方米600元。19933月,颜景余又代表精连公司与连云港市新海建筑安装工程公司签订了第一期拆迁安置房的施工合同,工程单价是每平方米300元。根据建设造价及自己的初步概算,颜景余发现此项工程有巨额的利润可赚,便于19936月指使其弟弟颜景林注册成立了私营企业连云港市新浦景发房屋开发有限公司(以下简称景发公司),并采取欺骗等手段将农行拆迁安置房工程无偿地交由该公司运作,从而非法占有了该项工程的剩余资金1733194.34元及应收一套房款。

该院认为,被告人颜景余身为受国家机关委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞国有资财180余万元,数额特别巨大,情节特别严重,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第382条第2款、第383条第1款第1项及第12条之规定,构成贪污罪。

 

二、本律师的一审辩护意见

作为被告颜景余的一审辩护人,本律师在阅卷、会见被告及作了必要的调查之后,认为起诉书指控被告犯有贪污罪的罪名不能成立,其理由如下:

(一)关于“精连”存在的非法性

由工商登记资料可知,“精连”是由美国精通公司、连云港市建设开发公司和江苏省建行信托投资公司合资兴建的。然而,连云港市建设开发公司未参与管理,股金是由新浦区房屋建设开发公司向连云港建行贷款投入的。因此,新浦区房开公司实际上是在借用连云港市建设开发公司的名义与其他诸股东订立合同。依照最高人民法院的司法解释,在连云港市建设开发公司与新浦区房开公司间无隶属或承包关系的前提下,借用他人名义订立的合同是无效的。问题不在于此,新浦区人民政府向新浦区房开公司发函指出,新浦区房开公司所借股金本息的偿还责任由新浦区人民政府来承担;这样,新浦区人民政府就成了新浦区房开公司股金贷款的担保人。依照国家关于党政机关不得担任担保人的规定,新浦区人民政府的担保行为也是无效的。然而,问题还不止于此,新浦区房开公司所借股金本息的偿还责任在事实上也不是由新浦区人民政府承担的,而是由“精连”偿还利息并以其开发的银河购物中心的房产归还本金的。并且,作为“精连”副总经理的被告颜景余还在新浦区人民政府给新浦区房开公司的函件上承诺,贷款本息由其个人负责支付。

从民法上讲,连云港市建设开发公司、新浦区房开公司、新浦区人民政府及颜景余对“精连”25%的投资风险负有连带责任。新浦区房开公司是实际投资者,连云港市建设开发公司是投资名义的出借者,新浦区人民政府和颜景余是股金贷款的担保者。这是法律上的责任划分,但在事实上投资的风险是由“精连”承担的,连云港市建设开发公司、新浦区房开公司、新浦区人民政府及颜景余都没有承担这部分投资贷款的偿还责任。

(二)关于颜景余的贪污主体资格

颜景余的身份是工人,且在进“精连”前已辞去原单位的工作。新浦区人民政府发文委派颜景余任“精连”董事,并任命其为“精连”副总经理。然而委派董事是股东的权利,任命副总经理则是“精连”董事会的权利,新浦区人民政府既不是“精连”的股东,又不是“精连”的董事会,它有什么权利来向“精连”委派董事,任命副总经理呢?无论从民法上讲,还是从行政法上讲,新浦区人民政府的上述行为均是一种越权行为,从而也是一种无效行为。而无效行为从其实施之时起就已无效,因此颜景余之所以还是“精连”的副总经理,完全是因为“精连”董事会的确认,而不是因为新浦区人民政府的任命。既是这样,颜景余就不是受委托从事公务的人,从而也就不具备贪污罪的主体资格。

(三)关于金星建材经营处的性质

起诉书认为“金星”是名为集体实为私人企业,其根据是江苏省人民政府转发的《关于清理纠正名为集体实为私人企业的意见》第2条第1款第1项的规定:“企业财产全部属个人所有,举办单位只为经营者提供各种兴办集体企业所需的证明文件,以集体企业的名义领取营业执照,经营者除按照约定,定期向举办单位支付一定费用外,利润全归个人所有的……应改为私营企业”。然而,其一,“金星”的注册资本是新浦区房开公司提供的,而不是被告颜景余提供的;其二,在举办“金星”时,并没有对上交的费用作出明确约定;其三,颜景余个人没有从“金星”获得任何利润。因此,这家企业不能认为是颜景余个人的私人企业。

《关于清理纠正名为集体实为私人企业的意见》第四条规定:“凡经工商行政管理机关依法核定的企业经济性质,任何部门都无权更改”。据此,“名为集体实为私人企业”的确认权在工商行政管理部门,作为人民检察院、人民法院等司法机关无权对此作出决定,这涉及到行政权与司法权的划分问题,还涉及到利害关系人行政复议权和行政诉讼权的行使与否。

(四)关于“金星”的小金库性质

由于“金星”不是颜景余的私人企业,因此我们就不能认为由“精连”转款给“金星”就是颜景余贪污。由“精连”转入“金星”的全部资金用于下列几个方面:一是为新浦区房开公司支付股金贷款利息,二是向新浦区委区政府提供办公及福利费用,三是为“精连”的业务活动提供经费,四是为“精连”的外籍员工支付不时之需。其中没有一分钱用于颜景余的个人消费,这一点,连公诉人都已承认。既然是这样,“金星”在事实上就成了新浦区委区政府及“精连”的共同小金库,我们有什么理由要让颜景余个人对此承担贪污罪的刑事责任呢?其实,起诉书本身也是自相矛盾的。既然它认为将“精连”资金转入“金星”即已构成贪污,那么为什么不将由“精连”转入的18万余元全额认定为贪污,而只认定其中的9万余元呢?

(五)关于工程转让中的擅自问题

当然,“精连”之各位首脑,如张连云、谷伟才、林谷川、何惠东、王春贵及李华周等,他们对农行安置工程由“精连”转给“景发”的具体情节说法不一,但通过法庭调查,有两个基本事实是清楚的:第一,他们对“转让”一事时知情的;第二,他们中没有任何人对“转让”一事表示过反对。由此,我们得出结论,本案中,不存在颜景余私自将农行安置工程转给“景发”承建的问题。

(六)关于“景发”之业主的确定

“景发”是一家私人企业,其业主是谁呢?起诉书称其为“颜景余……指使其弟弟颜景林注册成立”的,这样认定的根据是什么呢?公诉人告诉我们,是颜景林于19983月下旬的证词。这样就形成了“一对一”的证据局面:工商档案中载明的业主颜景林称“景发”实际上是颜景余的,而在工商档案中找不到的颜景余则认为“景发”的业主是颜景林。在这种情况下,我们没有理由只根据颜景林的说法将颜景余认定为“景发”事实上的业主。其实,颜景林从1998918日起就已推翻了过去的证词,承认其为“景发”法律上和事实上的业主,而且,颜景林称其于19983月下旬的证词,是在侦查机关非法限制其人身自由的情况下作出的,依法应当确认为无效。如此看来,认定颜景余是“景发”事实上的业主,既无法律依据,也无事实根据。就连公诉人也在庭审中认为这种认定的证据是不充分的。

公诉人在庭审中还认为,由于“景发”是由颜景余任董事长的房上房公司的股东之一,因此,颜景余必然是“景发”的业主。其实,颜景余是由“景发”委派至房上房公司任董事长的,“景发”委派谁是“景发”的权利,它未必一定要将自己的“业主”委派到其投资的公司中任职,因此,公诉人的这种推理犯了“推不出”的逻辑错误。

(七)关于起诉书指控的行为性质

假如起诉书第二项指控的内容完全属实,那么由于“景发”的业主是颜景余的胞弟颜景林,因此颜景余实际上是利用职务之便将本单位的盈利业务交由自己的亲友进行经营,依新刑法第166条第1款的规定,构成为亲友非法牟利罪。为亲友非法牟利罪是新刑法增设的罪名,而不是从原贪污罪中分离出来的罪名。因此,根据刑法从旧兼从轻的适用原则,颜景余于1993年实施上述行为,是无罪的。

贪污罪侵犯的客体是公共财物的所有权,而所有权是一种既定权,不是预期权。起诉书给颜景余设定之行为所侵犯的客体,是“精连”可能的预期利润,而不是既有财物的所有权。因此,颜景余的行为不构成贪污罪。

公诉人在庭审中突然提出,他指控被告的,不是其将农行安置工程转给“景发”承建的转让行为,而是其侵吞了农行安置工程的剩余资金。这就令人困惑了,既然农行安置工程已经转给了“景发”,那么所谓的剩余资金就是“景发”的利润,颜景余何以能侵吞“景发”的利润呢?即使侵吞了,其行为又怎能构成贪污罪呢?

公诉人在庭审中反复强调的还在于,他指责“精连”无偿将其农行安置工程转让给“景发”,似乎这样做的结果就是贪污罪的构成了。然而,根据《民法通则》及《经济合同法》的规定,合同的转让,是不得营利的。因此,无偿转让是合法的,非法的倒是有偿转让。

(八)关于司法会计鉴定的无效性

本案的司法会计鉴定方法是将“景发”现存的票据及帐目加以平衡,由此得出利润数额。在“景发”帐册不全、票据大量丢失的情况下,这种鉴定方法显属不当,其结论也不可能科学。至少存在下列三个问题:①支出列举不全,如设计费(40560元)、水道费(61061.76元)等均未列入;②支出项目不全,譬如公司的管理费用、工资福利等费用也未列入;③将一、二期工程混为一谈,把非农行安置工程的盈利列入农行安置工程的盈利之中,从而增大利润近100%

 

三、颜景余被以侵占罪定罪量刑

2000421日,连云港市中级人民法院作出(1999)连刑二初字第9号刑事判决,认为:被告人颜景余身为精连公司董事、副总经理,利用职务上的便利,在未经精连公司董事会研究的情况下,擅自将农行拆迁安置房工程无偿地交由景发公司运作、销售,从而非法占有了该项工程的剩余资金173万余元,数额巨大,其行为已构成侵占罪。被告人颜景余及其辩护人关于颜景余不构成犯罪的理由不能成立,本院不予采纳。颜景余的犯罪事实发生在1997年刑法实施以前,犯罪时不具有国家工作人员身份,故公诉机关指控颜景余犯贪污罪不妥。为保护国家的财产不受侵犯,打击犯罪,依据《全国人民代表大会常务委员会关于惩治违反公司法犯罪的决定》第10条、《中华人民共和国刑法》第12条之规定判决如下:

(一)被告人颜景余犯侵占罪,判处有期徒刑十四年,剥夺政治权利三年(刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自1998225日至2012224日止);

(二)追缴被告人颜景余非法所得人民币1733194.34元,没收其个人财产40万元。

颜景余不服该判决并提出上诉后,江苏省高级人民法院于200073日作出(2000)苏刑二终字第41号刑事裁定,驳回了颜景余的上诉请求,并认定:1992年底,上诉人颜景余代表精连公司承接了连云港市农业银行办公楼的拆迁安置房工程。双方以口头形式约定,农行以每平方米600元的单价向精连公司直接购买安置房,安置房的一切建造事宜由精连公司负责。19933月,在新浦区政府的协调、安排下,精连公司以新浦区地产公司的名义以18万元的价格向新浦区沈圩村征用土地19.02亩,用于建造安置房。同月,颜景余代表精连公司与连云港市新海建筑安装工程公司(以下简称建安公司)签订了第一期拆迁安置房的施工合同,约定建筑面积为5408平方米,工程造价每平方米300元,共计1622400元。此后,精连公司为该安置房的建设支付了大量资金。199365日,颜景余以其弟颜景林的名义注册成立了私营企业景发公司,景发公司的人、财、物权均由颜景余掌握。在颜景余对建安公司领导人谎称精连公司已改为景发公司,公司领导人是颜景林后,1993830日,颜景余指使颜景林以景发公司名义与建安公司签订了第二期安置房施工合同,建筑面积3808平方米,工程造价每平方290元,共计1104320元,后颜景余以景发公司的名义将上述两期安置房共计9216平方米销售完毕。经司法会计鉴定,颜景余在支付精连公司支出的所有费用及其他费用后,工程剩余资金为1733194.34元及应收一套房款。颜景余将上述剩余资金占为己有。

二审裁定认为,上诉人颜景余利用精连公司副总经理的职务便利,在未经精连公司董事会和公司其他领导人同意的情况下,擅自将精连公司承接、经营的农行拆迁安置房工程无偿交由景发公司运作、销售,非法占有了该项工程的盈余资金173万余元,其行为已构成侵占罪,且数额巨大。对上诉人颜景余提出的上诉理由,经审查,景发公司虽然是由颜景林担任总经理,但公司的一切活动由颜景余决定,景发公司实际上是颜景余成立的私营家庭公司,是颜景余自己的公司。农行安置房拆迁工程从工程交精连公司承建到征用土地建房都是在新浦区委、区政府有关领导和部门的协调下进行的,精连公司为此工程做了大量工作,垫付了大量资金,其利润当然应归精连公司所有,颜景余无视其是受区政府委派至精连公司任职、并代表精连公司对外承建农行拆迁安置工程这一事实,把其以精连公司名义对外所进行的活动视为是景发公司的活动,在未经任何公司领导同意的情况下,擅自将精连公司的业务转至景发公司,并实际占有了本应归精连公司所有的财产利益,是一种以转让工程的手段侵占精连公司公有财产的行为。第二期工程是第一期工程的延续,是整个农行安置房拆迁工程的一分部,为此精连公司亦有资金垫付,虽然第二期工程的部分事务是由颜景余以景发公司名义对外进行,但颜景余却对外谎称景发公司是由精连公司改名的,因此实际上颜景余还是以精连公司名义对外进行活动,是利用了职务之便的行为。故上诉人颜景余的上诉理由不能成立,本院不予采纳。

 

四、几经申诉,颜景余终获无罪

综合一、二审裁决,它们认定颜景余构成侵占罪的主要理由有五,颜景余:(1)利用了职务之便;(2)以颜景林名义成立了实际上是自己的家属企业的景发公司;(3)在未经董事会和公司其他领导人同意的情况下,擅自将“农行安置工程”无偿交由景发公司运作;(4)采取欺骗手段,指使颜景林以景发公司名义与施工单位签订第二期工程合同;(5)非法占有了本来应属精连公司所有的上述两项工程的剩余资金1733194.34元。

其实,首先,景发公司是颜景林的企业,而非颜景余的企业。二审裁定一方面认为景发公司是颜景余自己的企业,另一方面又说其是颜景余成立的私营家庭公司;这是一种自相矛盾的说法,家庭公司与一人公司是两个不同的概念,不能混为一谈。二审裁定作出如此认定的根据是什么呢?是颜景林于19983月下旬的证词。如上所述,我们没有理由只根据颜景林的“孤证”将颜景余认定为“景发”事实上的业主。其实,颜景林从1998918日起就已推翻了过去的证词,承认其为“景发”法律上和事实上的业主,而且,颜景林称其于19983月下旬的证词,是在侦查机关非法限制其人身自由的情况下作出的,依法应当确认为无效。如此看来,认定颜景余是“景发”事实上的业主,既无法律根据,也无事实根据。此外,本律师必须声明,除非有充足的反证,否则工商登记资料是认定企业“业主”的唯一依据。

其次,一审判决用“未经董事会研究”一词来对事实进行抽象化。这显然是在注重“研究”这个形式,事实上董事会中的大多数成员均明知此事而未加反对,因此不能具体为“未经董事会同意”。此其一,其二,哪一个法律或章程、合同规定诸如将工程交由他人运作此类的问题需经董事会研究?又有什么根据认为这种行为不是总经理有权决定的日常经营活动,而是需由董事会决策的重大事项?其三,颜景余之辩护律师提供的董事会成员的证词与公诉人提供的这些人的证词是互为补充的,而非互相矛盾的;即使有了矛盾,原审法院又有什么根据来肯定控方证词、否定辩方证词呢?

再次,原审裁决突出“无偿”一词的用意是十分明白的。其实,“将农行拆迁安置房工程”“交由景发公司运作、销售”是一种工程转让行为,而根据《民法通则》第91条的规定,“合同一方将合同的权利、义务全部或部分转让给第三人的,应当取得合同另一方的同意,并不得牟利”。可见,“无偿”是守法行为,而非违法行为。

第四,精连公司与新海建筑安装工程公司同为新浦区属企业,精连公司在当时是我市唯一一家中外合资的房地产公司,在全市有相当大的知名度。颜景余从未说过精连公司改名为景发公司的事,即使说了,又有谁相信这家中外合资企业怎么一下子变为颜景林的私营企业了呢?

第五,工程分为第一和第二期,一期为农行安置工程,二期工程中未为农行安置过一家住户。怎么能把二期工程也称为农行安置工程呢?二期工程是由景发公司自行筹资、自行建造、自行销售的,未用农行一分钱资金。它的“剩余资金”又怎么能计入农行安置工程中呢?二审裁定认为其是“第一期工程的延续”的根据是什么呢?精连公司又是在何时垫付了多少资金呢?

第六,“剩余资金”一词是一个十分模糊的概念。精连公司将农行安置工程转给景发公司运作后,精连公司本身未参与该工程的任何运作,包括填土组织、施工管理和房屋销售在内的一切经营管理活动都是由景发公司进行的,景发公司有着健全的组织机构、必要的技术力量和足够的经管人员,无论“转让”本身是否妥当,但工程是由景发公司实施的。“剩余资金”本质上讲就是利润,而利润是通过经营管理来取得的,精连公司在事实上没有实施经管,当然也就无权取得利润。二审裁定所称精连公司所做的工作均发生于“农行安置工程”的承接过程中,但对一个工程来说,更多、更重要的工作是在工程的建设和销售过程中。所谓“垫付资金”也只是将农行付的款转付景发公司而已,其本身未拿一分钱,又何来“垫付”一说呢?因此,“剩余资金”实际上是景发公司的利润。

最后,侵占罪的客体是公司、企业财务的所有权,而所有权是一种既定权,而非预期权。精连公司取得农行安置工程后,他就有可能通过实施工程来取得利润。但在工程实施完毕前,利润对精连公司而言是一种预期可得的权益,而不是已经实际存在的财物。当精连公司将工程无偿转让给景发公司后,这种预期权也就随之转移给了景发公司。如果转让本身是非法的,那么颜景余侵犯的是精连公司盈利或者亏本的将来之权,而非现实拥有之财物的所有权。因此,即使起诉书指控的行为完全成立,颜景余的行为也不构成侵占罪,更不可能构成贪污罪。这应当是人所共知的普通常识。

此外,一审判决所适用的全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》是对1979年《刑法》的补充,而1979年《刑法》第9条规定:“中华人民共和国成立以后本法施行以前的行为,如果当时的法律、法令、政策不认为是犯罪的,适用当时的法律、法令、政策。如果当时的法律、法令认为是犯罪的,依照本法总则第四章第八节的规定应当追诉的,按照当时的法律、法令、政策追究刑事责任,但是,如果本法不认为是犯罪或者处刑较轻的,适用本法”。可见,1979年《刑法》与新《刑法》一样,在溯及力方面,实行的是“从旧兼从轻”的原则。

1979年《刑法》中并无“侵占罪”的规定,对该罪的追究始于1995228日全国人大常委会《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》的颁行。上诉人颜景余介入中国农业银行连云港分行办公楼拆迁安置工程的时间为1992年底,该工程包括景发公司自营的二期工程最后一套房屋出售的时间也在1995228日前。因此,即使一审法院认定颜景余的行为全部成立,根据“从旧兼从轻”的刑法适用原则,颜景余的行为仍然不构成犯罪。

据此理由,颜景余不服终审裁定,多次向原二审法院提出再审申请,该院终于2006317日作出(2003)苏刑再终字第004号刑事判决,以“原裁判认定原审上诉人颜景余利用精连公司董事、副总经理的职务之便,擅自将精连公司承接、经营的连云港市农行拆迁安置房工程无偿交由景发公司运作、销售,非法占有该项工程的盈余资金,系认定事实错误、应予纠正”为由,根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第205条第1款、第206条、第189条第3项的规定,撤销了连云港市中级人民法院(1999)连刑二初字第9号刑事判决和该院(2000)苏刑二终字第41号刑事裁定,并宣告原审上诉人颜景余无罪。

 

江苏田湾律师事务所  顾壹心

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