连云港律师网-连云港市律师协会官方门户网站

 

 

搜索

?·??????????×???????

收藏 分享 2011-6-23 11:33| 发布者: lygls| 查看数: 8172| 评论数: 0

摘要: ???????°÷????????°??×????????????ú???????÷°? ±??????????°÷???±???????????????1962?ê11??29???ú??????????????????????×????????????????°???????????ó?í???§?§?¤?????§???é?????ò??????????1998?ê2??24??±????? ...

 

——颜景鳌抢劫、寻衅滋事、巨额财产来源不明案

 

被告人:颜景鳌,别名颜太平,男,19621129日生,江苏省连云港市人,汉族,初中文化,捕前系连云港市大理石厂厂长兼党支部书记。因涉嫌抢劫于1998224日被连云港市公安局刑事拘留,同年323日经连云港市人民检察院批准逮捕,325日由连云港市公安局执行逮捕。

辩护人:顾壹心,时任连云港维尔利律师事务所律师,现任江苏田湾律师事务所律师。

 

一、被指控三个罪名

被告人颜景鳌等抢劫、寻衅滋事、巨额财产来源不明一案,由连云港市公安局侦查终结,并于199884日、91日以连公诉字(981620号起诉意见书移送连云港市人民检察院审查起诉,该院于1999118日以连检刑诉字(1999)第3号起诉书指控:

(一)19941025日晚,被告人颜景鳌聚集贺国华、程学华、王玉东、李恩喜在其家中打麻将赌博,尔后,贺国华打电话邀请孙祥林、张建明等人去颜家赌钱。张建明带赌资3万元人民币,刘健雄带赌资2.3万元人民币去颜景鳌家用小五张国际见牌进行赌博。次日早7时许,被告人贺国华赌输,便以刘健雄“作弊”为由翻开其底牌,双方发生争吵。颜景鳌被吵醒后,大声喊道“谁玩鬼的,把钱都掏出来,把大门关上,一个也不许走”,并胁迫张建明“再拿10万块钱来,不拿钱来就把你朋友的腿砸断”。后经张建明、杨诗刚等人向颜景鳌求情,颜让张建明写下欠条5万元;同时,颜景鳌又打电话叫李建林赶至家中,李建林冲进赌场内对着刘健雄的的右大腿猛砍一刀,王玉东、朱家明也上去殴打刘健雄,当场抢劫赌资6.6万元人民币。次日,颜景鳌又命贺国华、李建林去杨诗刚家索要到“欠条”款4万元,1万元未遂。事后,颜景鳌分得赃款6.65万元人民币,贺国华分得赃款2.3万元人民币,李建林分得赃款1.2万元人民币,王玉东、朱家明各分得赃款1千元人民币。案发当天,颜景鳌还带着贺国华、李建林、朱家明等人赶到市中医院,威胁刘健雄等人不许报案。法医鉴定结论:刘健雄右大腿中段后外侧砍创长超过10公分,属轻伤。

(二)199659日晚,陆同胜请郁正海等5位朋友去黄海影剧院门前吃大排档,宋明也请高和平等人在此吃饭。宋明见到陆同胜后,即以敬酒为名找陆同胜的岔子。随后,宋明打电话给被告人颜景鳌,颜接电话后又打电话给滕士亮家找到朱家明。尔后,颜景鳌驾车带着李建林窜至腾士亮家将朱家明接上车,朱家明在腾家拿两把菜刀,一把交给李建林、一把自己留用,直奔黄海影剧院。宋明见颜景鳌、李建林、朱家明等人赶到,便冲上去打骂陆同胜,一拳将陆同胜鼻子打出血,眼打肿。朱家明用刀背砸陆的头部,刀柄砸断。李建林用刀砍陆的左右大腿二刀,三被告人对陆拳打脚踢后逃离现场。法医鉴定结论:陆同胜鼻梁、右颧部及双眼青紫肿胀,右眼眦部球结膜出血,右后顶部皮挫裂,右大腿裂创4公分,左大腿裂创1.8公分,鼻骨骨折,轻微伤一级偏重。

(三)19951114日晚,刘作干等人因吃饭没带现金而与小厨王保安人员仲维国发生争吵,颜景余见后说:“买什么单,结什么帐啊,走”。并恼羞成怒殴打仲维国,仲被打跑出酒店打电话到连云港市新浦区路南派出所报警。在南京的颜景鳌得知此事后,连夜开车带着李建林、朱家明、贺国华赶回新浦。次日上午11时许,被告人颜景鳌、李建林、朱家明、贺国华开车到新浦路南派出所,颜景鳌、李建林、朱家明闯进会议室,李建林冲上去一拳打在仲的脸上,仲被打头撞在大门玻璃上,玻璃被撞碎,头顶被划破,血流满面。这时,副所长金同林赶至询问缘由时,颜景鳌说:“你们看,人不是我打的吧”。后带着李建林、朱家明、贺国华扬长而去。临走时还威胁仲维国说:“保安你不要干了,回家了也要卸你一条腿”。法医鉴定结论:仲维国头顶部条形挫裂创长4公分,面部、头皮肿胀,属轻微伤二级。

(四)19944月的一天上午,被告人颜景鳌打电话催要华江公司经理张彬欠大理石厂的货款一万元未果。同年427日上午,颜景鳌打电话再次催要货款,张彬仍说等五一节后再给,颜景鳌说:“你太狂了,你等着”。紧接着,颜景鳌指派本厂职工苗红艳去张彬办公室看张在不在,自己又窜至银河购物中心找到李建林、韩守传、骆凯等人,冲进张彬办公室,将张按在沙发上拳打脚踢,有的用铁棍打,有的用烟灰缸砸,姜爱军、江尧余二人上前劝仗,也被颜景鳌等人打伤,张彬办公室的茶几、水瓶全部被毁。法医鉴定结论:张彬头面部轻微伤一级,姜爱军头皮挫伤轻微伤二级,江尧余右手损伤轻微伤一级偏重。

(五)19931227日晚,被告人颜景鳌、王玉东、贺国华等人在红玫瑰歌舞厅玩。21时许,于勇酒后到连云港市包装一厂江舜荣书记办公室打12733号传呼,结果错打颜景鳌3号传呼,颜回电话后即挂断,于勇又按重复键呼3号,颜又回电话,并通过114查号得知是包装一厂的电话,即打朱家明传呼让其速到红玫瑰歌舞厅,随后朱家明、韩守传、骆凯赶到舞厅,颜景鳌带着韩守传、骆凯、王玉东、贺国华等人开二辆车直奔包装一厂,颜景鳌、王玉东等人冲进江舜荣的办公室说:“我颜太平来了”。即拿起茶杯砸在于勇的头上,江舜荣问:“干什么的”?王玉东冲上去把江按在沙发上卡住双腿,朱家明、韩守传等人一起殴打江舜荣,并用水瓶、酒瓶、电话机砸于勇,于勇被打满脸是血。法医鉴定结论:于勇头面部外伤,轻微伤一级;江舜荣头面部钝挫伤,轻微伤二级。

(六)19941227日至199614日,被告人颜景鳌个人借款给连云港市大理石厂共计人民币672209.04元,1995819日至19961228日又为该厂垫付差旅费等计人民币104686.46元,两笔共计人民币776895.50元。19953月至8月,颜景鳌个人在皇上皇房地产开发公司投资76万元人民币。1992年,被告人颜景鳌担任市大理石厂厂长至1997年与其妻周友花工资及各种收入共计人民币187878.68元,按市统计局提供的人均年消费标准计算,颜景鳌一家三口人1992年至1997年支出人民币54003.00元,收入与支出严重不符,颜景鳌对个人财产能说明来源并查证属实的只有48万元人民币,有815013.82元人民币来源不明。

该院认为,被告人颜景鳌等目无国法,胆大妄为,使用暴力和胁迫手段,抢劫他人财物,数额特别巨大,情节特别严重,其行为依照《中华人民共和国刑法》第十二条之规定,应适用1979年的《中华人民共和国刑法》第一百五十条、第二十二条、第二十三条之规定,构成抢劫罪,颜景鳌是抢劫罪的主犯;被告人颜景鳌等在光天化日之下冲进办公室、饭店及派出所等公共场所无故殴打他人,情节恶劣,影响极坏,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定,构成寻衅滋事罪;颜景鳌的行为还触犯了全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》第十一条第一款之规定,构成巨额财产来源不明罪。

 

二、初审判了个死刑

作为第一被告颜景鳌的第一辩护人,本律师在1999315日至18日的原审庭审中仅就抢劫罪的构成问题提出辩护意见,与寻衅滋事罪、巨额财产来源不明罪有关的辩护意见则主要由第二辩护人——南京三联律师事务所薛毅律师(已故)提出。

(一)关于抢劫罪各阶段的事实认定

1、第一阶段——邀集赌友

起诉书称:“19941025日晚,被告人颜景鳌聚集贺国华、程学华、王玉东、李恩喜在其家中打麻将赌博,尔后,贺国华打电话邀请孙祥林、张建明等人去颜家赌钱”。卷宗材料显示,本案相关人员在颜家赌博均为贺国华邀集,根本不存在“颜景鳌聚集”的问题。

2、第二阶段——见牌施赌

起诉书称“张建明带赌资3万元人民币,刘健雄带赌资2.3万元”,起诉意见书称:“贺(国华)供称自带(赌资)13000元,……程(学华)供称自带(赌资)20000元”。起诉书又称诸被告“当场抢劫赌资6.6万元”。可见,这是一笔糊涂帐,那么相关人士究竟各带多少赌资呢?

①贺国华:贺国华自称带款1.3万元,颜景鳌称贺带“一万余元”,程学华称贺带“六、七千元”,王玉东称贺带“一万元差不多”,因此可以认定贺国华带赌资1.3万元。

②程学华:程学华自称带2.15万元,颜景鳌称程带“2万元整,可能还有点零头”,贺国华称程带“一万元钱”,王玉东称程“带有一万多块钱”,赵海涛称程“带两万块钱”,因此可以认定程学华带赌资2万元。

③张建明及孙祥林:张建明自称带“2000元钱”(见复印卷—P101),程学华称张、孙各带“整一万元”,王玉东称张、孙各“带一万元钱”,贺国华称“他们一共带25000元钱”,颜景鳌称张“带有2万元,孙祥林带有6000元钱”,杨诗刚称孙带“3万元钱……张建明自己身上有几千块钱”,因此可以认定他们共带赌资2.5万元。

④刘健雄:刘健雄自称带2.3万元,但没有任何人佐证这一说法;相反,诸被告一致认为刘分文未带。这样,刘的说法成了孤证,依法不能认定。

需要特别指出的是,在贺国华、程学华、张建明、孙祥林见牌赌钱的同时,王玉东、李恩喜、廖志锐及杨诗刚打麻将小赌,王玉东从程学华处拿赌资1000元,廖志锐和杨诗刚从张建明处拿赌资约5000元。这样,见牌桌上的赌资总额约为5.2万元。

3、第三阶段——玩鬼之争

起诉书称“次日早7时许,被告人贺国华赌输,便以刘健雄‘作弊’为由翻开其底牌,双方发生争吵”。起诉意见书称此时“王玉东上去打廖一拳”,“惊醒了在旁边睡觉的颜太平,颜问‘怎么回事’”,并“上去推了孙祥林一下”。孙说:“不是我,老总”。

4、第四阶段——索回赌资

贺国华向醒来的颜景鳌介绍了张建明、刘健雄共同“玩鬼”的经过,并称张建明在以往的赌钱中用“玩鬼”的办法赢了贺许多钱。于是,颜景鳌提出要张建明他们把钱掏出来。起诉书引用的语言为:“谁玩鬼的,把钱都掏出来,把大门关上,一个也不许走”。诸被告及证人程学华、赵海涛等均不承认颜景鳌说过“把大门关上”的话,理由是当时的门本来就关着。张建明等人均表示同意将牌桌上的钱留下,但诸被告及证人程学华、赵海涛等均否认张、孙、刘、杨、廖五人中的任何一个人曾经从身上掏过钱。

5、第五阶段——追写欠条

贺国华称这点钱还不够本钱的,他反复强调张建明在以往的赌钱中用“玩鬼”的办法赢了贺许多钱。于是颜景鳌提出要退款10万元,张建明等称没有赢那么多钱也没有那么多钱,最后商定退款5万元,并由张建明出具欠条一张。在谈判过程中,颜景鳌似乎确实说过“再拿10万块钱来,不拿钱来就把你朋友的腿砸断”的话。

6、第六阶段——行凶伤人

起诉书称:“同时,颜景鳌又打电话叫李建林赶至其家中,李建林冲进赌场内对着刘健雄的右大腿猛砍一刀,王玉东、朱家明也上去殴打刘健雄”。

关于李建林的到来,有两种说法,一种是颜景鳌打电话请的,一种是贺国华用颜的手机先呼李,李回话时颜让其来的。无论怎样,颜景鳌并没有讲明让李来干什么。朱家明则是程学华通过电话(据程讲是贺用程的手机呼的,回电话时程让其来的)邀来的。

关于李、朱于何时到的这个问题说法不一,但殴打刘健雄及砍伤刘健雄均发生在“5万元欠条”写过之后,这一点是毫无疑问的。法医鉴定称刘健雄的刀伤属轻伤。

7、第七阶段——分割赌资

起诉意见书称:“接着贺国华拿走13000元,程学华拿走21500元。颜又分给未参赌的李建林2000元,朱家明、王玉东、赵海涛各1000元,颜太平(即颜景鳌)自己得款2.95万元,……共计6.9万元”。起诉书则称诸被告“当场抢劫赌资6.6万元,……颜景鳌分得”4.65万元,“贺国华分得”1.3万元,“李建林分得”0.2万元,“王玉东、朱家明各分得”1千元。起诉书显然把程学华拿走的2万元钱加到了颜景鳌身上,而且尚有0.25万元不翼而飞。

其实,如上所述,牌桌上共有赌资5.2万元,程学华拿走2.15万元,李建林、朱家明、王玉东及赵海涛共拿走0.5万元,剩下的2.55万元全部给贺国华拿走了。这一点,除贺国华之外,程学华、王玉东、朱家明对此均给予了证实。

8、第八阶段——医院门前

起诉书称:“案发当天,颜景鳌还带着贺国华、李建林、朱家明等人赶到市中医院,威胁刘健雄等人不许报案”。这一认定显然与事实不符,当天,颜景鳌并不知道刘健雄住在中医院,只是路过时碰到吴攸,谈及赌钱一事。颜景鳌根本就没有进病房,何以威胁刘健雄?

9、第九阶段——兑现欠条

贺国华否认真的写过欠条,只是说要写,但没有写。起诉书称:“次日,颜景鳌又命贺国华、李建林去杨诗刚家索要‘欠条’款4万元,1万元未遂。事后,颜景鳌分得”2万元,“贺国华分得”1万元,“李建林分得”1万元。这一认定至少有三处失实:第一,不存在颜景鳌“命令”问题,只不过是贺国华接杨诗刚电话后给颜太平打了个电话而已,连李建林都是贺国华自己打传呼邀请同往的;第二,不存在“1万元未遂”问题,杨诗刚说只有4万元,贺国华说4万就4万吧,另外的1万元根本不是“由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞”;第三,认定颜景鳌分得2万元缺乏根据,颜、贺两人一对一的证据,怎可信贺而不信颜呢?连贺国华的辩护人都承认这2万元的归属尚未查清嘛!

综上所述,可将本案的事实概括如下:

19941025日晚,被告贺国华邀集程学华、王玉东、李恩喜、孙祥林、张建明、杨诗刚、刘健雄及廖志锐等人在被告颜景鳌家聚赌,贺国华带赌资1.3万元,程学华带赌资2万元,张建明、孙祥林共带赌资2.5万元。贺、程、张、孙以见牌施赌时,王从程学华处取赌资1万元,杨及廖从张建明处取赌资约5千元与李恩喜打麻将至当夜12时许。李恩喜息手离开,刘健雄替孙祥林参赌。次日7时许,被告贺国华以张、刘“玩鬼”为由翻开他们的底牌,双方发生争吵。王玉东与廖志锐发生扭打。正在睡觉的颜景鳌被吵醒后,一边推开身边的孙祥林,一边询问出了什么事。贺国华声称对方玩鬼,颜景鳌即提出:“谁玩鬼的,把钱都掏出来”。张建明、刘健雄见颜发火,均表示愿把赌资留下。此时,贺国华声称张建明曾因赌钱“玩鬼”而赢其许多钱,颜景鳌即对张建明扬言“再拿10万块钱来,不拿钱来就把你朋友的腿砸断”。后经张建明、杨诗刚等人求情,颜让张建明写5万元欠条了事。少许,被颜景鳌、程学华用电话邀来的朱家明、李建林冲进赌场,朱家明殴打刘健雄,李建林随即向刘砍一刀。刘健雄被砍伤后由张建明、孙祥林、杨诗刚、廖志锐等人扶离赌场,程、贺取回各自的赌资后,余款约1.9万元中,程学华得款0.15万元,李建林得款0.2万元,在场观赌的王玉东、朱家明及赵海涛各得0.1万元,贺国华得款1.25万元。同年1027日,贺国华、李建林从杨诗刚家取回“欠条”款4万元后,贺、李各得1万元,余款2万元或者为贺国华所得,或者为颜景鳌所得,或者为其两人所得。经法医鉴定,刘健雄右大腿中段后外侧砍创长超过10公分,属轻伤。

(二)诸被告的行为不能构成抢劫罪

1、客观方面

由江苏省高级人民法院院长李佩佑主编的《法律法规分类适用全书(刑法卷)》在第546页指出:“抢劫罪是指以非法占有为目的,当场使用暴力、胁迫或者其他方法,强行立即夺取公私财物的行为。……在客观方面,行为人必须具有对公私财物的所有者、保管者或者守护者当场使用暴力、胁迫或者其他对人身实施强制的方法,立即抢走财物或者迫使被害人立即交出财物的行为”。吴振兴主编的《刑法逐条释义》在第331页进一步指出:“‘胁迫’,指行为人对被害人以立即实施暴力侵害相威胁,……‘其他方法’指行为人除了暴力或胁迫方法之外,采用使被害人不知反抗或丧失反抗能力的方法,……表现为药物麻醉,用酒灌醉等”。本案不涉及“其他方法”,而只涉及“暴力”和“胁迫”。

第一、关于“暴力”。如果起诉意见书所说的“王玉东上去打廖一拳”和“颜上去推了孙祥林一下”是暴力,那么这种暴力产生于第三阶段,此时诸被告均未产生让对方“掏钱”的念头,因此这种所谓的暴力与“抢劫”无关,只是“玩鬼之争”的一种表现形式。朱家明殴打刘健雄、李建林砍伤刘健雄显然是一种暴力,但是这种暴力产生于“抢劫”终了之后,且是与其他被告无任何意思联络的突发行为;行为人根本就不知道其他被告正在对刘健雄等人实施“抢劫”,因此也就谈不上和“抢劫”犯呼应的问题。这是一种独立于其他被告的伤害行为,而不是“抢劫”行为的组成部分。

第二、关于“胁迫”。抢劫罪的胁迫必须是“以立即实施暴力相威胁”,在“抢劫”赌桌上的赌资时,即使按照起诉书的认定,颜景鳌实施的威胁也只是“谁玩鬼的,把钱都掏出来,把大门关上,一个也不许走”,这里的威胁内容不是“暴力”,从而也就不符合抢劫罪中的“胁迫”特征。在“抢劫”欠条时,起诉书所认定的威胁语言中含有暴力,但这种暴力威胁针对的不是当场取得财物,从而也就不存在“对被害人以立即实施暴力侵害相威胁,实行精神强制,使被害人恐惧而不敢反抗,被迫当场交出财物,或者不敢阻止财物被抢走的”问题。(引自吴振兴主编《刑法逐条释义》P331

第三、关于“赌资”。最高人民法院在《关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》之第13条第3款第2项中指出:“对于只抢回自己输掉的赌资或者帮助他人抢回输掉的赌资,情节显著轻微的,不认为是犯罪。”(请注意:这里是说不认为是犯罪,而不是说不构成抢劫罪,因此它包含了不构成抢劫罪及抢劫罪以外的犯罪的意思)。广东省高级人民法院、广东省人民检察院在《关于区分抢劫罪与敲诈勒索罪界限的意见(试行)》第3条第6款中指出:“因赌博输钱后,以暴力或暴力胁迫,抢走超过实际所输赌资数额的,……定抢劫罪”。由此可见,在抢劫赌资的案件中,属于抢回自己所输掉的赌资部分,不能计入抢劫的财物数额之中。

第四、关于“立即”。抢劫罪是以“立即夺取公私财物”为行为特征的,不是“立即夺取公私财物”就不是抢劫罪,而只能是敲诈勒索罪。在本案中,赌桌上超过贺、程两人自有赌资以外的1.9万元赌资是“立即”交出的,但行为人对此并未采取“暴力胁迫”的方法。行为人对欠条实施了“暴力胁迫”,但被害人并没有“立即交出”财物。吴振兴主编的《新刑法罪名司法解释适用全书》第593页指出:抢劫罪与敲诈勒索罪“二者取得财物与财产性利益的时间亦有不同,抢劫罪均为当场劫取财物,敲诈勒索罪的犯罪人,有时是当场取得财物,也有的是事后一定时期内取得的财物或财产性质的利益”。

2、主观方面

对被告颜景鳌而言,他在主观上具有下列三个特点:第一,颜景鳌对张建明、刘健雄打牌玩鬼这一点是坚信不疑的;第二,颜景鳌实施“威胁”行为的心理状态是主持公道,为贺国华讨个说法;第三,之所以让张、刘交出超过贺、程所输赌资的钱,是因为贺国华声称其曾因张建明玩鬼而输了很多钱。由此可见,颜景鳌在主观上是为了“帮助他人索要输掉的赌资”。如果说“坚信玩鬼”尚缺乏客观依据,那么这不是“抢劫”的心理状态,充其量也只是一种“勒索”的心理状态。颜景鳌的那种“帮助他人索回输掉的赌资”的心理状态,不仅由他本人的供述为证,而且还有除贺国华以外的其他诸被告的供述及程学华、赵海涛等人的证人证言为证,公诉人在公诉词中也称贺国华曾参赌23场次、36人次。

3、犯罪情节

通过上面的分析,本律师认为,诸被告在钱的问题上未实施暴力,对当场取得的赌资未以暴力相威胁,用暴力威胁所取得的是将来的财物,被告颜景鳌实施威胁行为的目的是为了帮助他人索回输掉的赌资,因此他的行为不构成抢劫罪。这一点是毫无疑问的,然而,起诉书不仅认为被告的行为构成抢劫罪,而且是“数额特别巨大,情节特别严重”的抢劫罪。

根据最高人民法院《关于执行刑法中若干问题的初步经验总结》第13条第2款的规定,“1979年刑法”第150条第2款中的“情节严重”,是指“抢劫集团的主犯;多次抢劫的;行凶伤人的;抢劫军用急需物资、救灾物资和国家其他重要物资的;因抢劫而引起外交交涉或造成其他恶劣影响的;持枪行抢的;在繁华地区、公共场所当众进行抢劫的等”。其中的“行凶伤人”显然要达到“致人重伤、死亡”的程度。在这个司法解释中,并没有抢劫数额的规定,因此在该解释看来“数额巨大”不是“情节严重”的构成要件。

当然,本律师也知道江苏省高级人民法院曾在《关于抢劫罪情节严重问题的讨论纪要》中指出:“抢劫财物价值二千元以上或造成重大损失的,……可视为‘情节严重’”。但这不属于司法解释等有权解释,本律师不否认它对本省刑事审判的指导意义,但总不能依照一个“无权解释”(相当于学理解释)而去判处被告极刑吧。极刑是最严重的处罚,只有全国人民代表大会才能作出规定,其他任何机关都不能自作解释,这就是“罪刑法定”原则的本质所在。

4、辩方证据

本律师于本案的审判阶段,在看守所分别会见了颜景鳌的同案被告贺国华、李建林、王玉东和朱家明,并向赵海涛及在押犯程学华调取了证词。庭审中,公诉人依《刑事诉讼法》第36条第2款及六院部委《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》第15条的规定,认为本律师在未经人民检察院或人民法院批准的情况下向同案被告等调查取证是违法的,所搜集的证词也是无效的。其实《刑事诉讼法》第36条第2款所称的“其他辩护人”是指该法第32条规定的除律师以外的辩护人(而不是指同案其他被告的辩护律师),上述《规定》第15条所称的申请程序只适用于证人拒绝出证的情形,公诉人称律师会见同案被告就有串供之嫌,那么公、检、法人员提审诸被告就没有串供之嫌了?为什么只指责律师而不指责公、检、法人员呢?这岂不是对律师的一种歧视态度吗?

对寻衅滋事、巨额财产来源不明罪,第二辩护人——南京三联律师事务所薛毅律师也作了无罪辩护。然而,连云港市中级人民法院于1999610日作出(1999)连刑一初字第29号刑事附带民事判决,称:被告人颜景鳌、贺国华、李建林、朱家明、王玉东以非法占有为目的,使用暴力和胁迫手段劫取他人财物,其行为依法均构成抢劫罪,系共同犯罪,且数额巨大,情节严重,应予严惩;被告人颜景鳌、贺国华、李建林在抢劫犯罪中分别起组织指挥、挑起事端、引发劫取他人财物的犯意、实施暴力威胁、持刀伤害他人等主要作用,系抢劫犯罪中的主犯,依法应从重处罚;被告人王玉东、朱家明在抢劫犯罪中,实施了殴打被害人的暴力行为,起辅助作用,系从犯,应依法从轻处罚。被告人颜景鳌、李建林、朱家明、王玉东、贺国华、颜景标分别交叉结伙在影剧院门前、饭店、派出所等公共场所,随意殴打伤害他人,任意损毁公私财物,情节恶劣,且造成极坏影响,其行为均已构成寻衅滋事罪,系共同犯罪,应予惩处。被告人颜景鳌身为企业主要领导人的特殊身份,其财产及支出明显超过合法收入,差额巨大,且无法说明其来源的合法性,故依法构成巨额财产来源不明罪,应依法追究其刑事责任。由此,判决:被告人颜景鳌犯抢劫罪,判处死刑,剥夺政治权利终身,并没收财产100000元人民币;犯寻衅滋事罪,判处有期徒刑五年;犯巨额财产来源不明罪,判处有期徒刑四年,没收财产815013.82元人民币;决定执行死刑,剥夺政治权利终身,没收财产915013.82元人民币。

 

三、重审去掉一个罪

颜景鳌自然是不服该判,提出上诉。江苏省高级人民法院于2000915日作出(1999)苏刑终字第398号刑事附带民事裁定,以“原审判决认定被告人颜景鳌、贺国华、李建林、朱家明、王玉东当场抢劫赌资53000元,部分证据不足;认定被告人颜景鳌犯巨额财产来源不明罪,事实不清”为由裁定发回重审。

薛毅律师因故去世后,颜景鳌的辩护工作由本律师一人承担。在二审及以后的审级中,虽然没有承认颜景鳌构成抢劫罪,但辩护策略是强调颜景鳌分文未取赌资、欠条应从抢劫中分离出去和李建林的伤害行为独立成罪,以减轻颜景鳌的刑事责任。此外,把无罪辩护的重点放在巨额财产来源不明罪和寻衅滋事罪上。辩护的总目标是:挽救颜景鳌的生命。

(一)关于巨额财产来源不明罪

1、原审判决对颜景鳌财产认定缺乏合法证据

原审判决认定颜景鳌“个人借给连云港市大理石厂共计672209.04元”,“为该厂垫付差旅费共计104686.46元”,“在皇上皇房地产开发公司投资760000元”,“三项共计1536895.50元”。并称,该认定“有连云港市审计部门的报告”为证。然而,我们所见到的《关于市大理石厂帐面反映欠颜太平75万元款项的详细情况》制作于199841日,落款为“审计组”,既无审计者签名,又无审计部门印章;而且,该《情况》所称的连云港市大理石厂欠颜景鳌的总款额为752185.50元,与原审判决认定的776895.50元不符。《刑事诉讼法》第120条规定:“鉴定人进行鉴定后,应当写出鉴定结论,并且签名”。可见,原审判决所使用的证据有违该条规定,从而不是合法有效的证据。

2、原审判决对颜景鳌工资认定不具科学性

原审判决认定颜景鳌1992年至1997年与“妻周友花二人工资及各种收入共计187878.68元”,此项认定的依据是《颜太平、周友花家庭收支情况汇总表》及其所附的五张分类表,这些表格同样没有任何人签名,也无任何单位盖章。显然,这些表格是不能作为证据使用的。此外,原审判决从1992年起计算颜景鳌的收入,这是缺乏公正性和客观性的,颜景鳌从1983年起做生意,为本市第一个做个体录像放映的人,放录像赚了40000元;1984年为临洪办事处的竹本厂做了一笔钢材生意,得利14000元;1985年起任新浦区新海建材厂厂长,1987年该厂与大理石厂合并后,任大理石厂厂长至1997年。因此,客观公正的计算方法应从1983年起算,而不应从1992年起算。

3、原审判决对颜景鳌其他收入认定尚未穷尽

原审判决称:“颜景鳌对个人财产能够说明来源并经查证属实的共有480000元”。其实,颜景鳌能够说明来源的远不止此,只是侦查人员不肯去查明而已。

美国商人李世杰于1998527日证实,其于1994年至1995年间,共借给颜景鳌95000美元,按当时的比价折合人民币788500元,至今未还。

陈守权、王秋香、江尧阁于1999312日证实,颜景鳌在1994年为子颜士超过10岁生日,共收礼金114000元。

李忠月于1999223日证实,其于1994年左右给颜景鳌40000元代办购车附加费,附加费未办,钱至今未退。

张文胜于1999225日证实,其于1994年左右因向颜景鳌借款而付给颜景鳌利息计80000元。

颜景花于199936日证实,其于1995年给颜景鳌9000美元,用于出国花费,按当时的比价折合人民币74700元。

颜承玉于199936日证实,其于1992年给颜景鳌44000元,其中26000元为跑运输所得,18000元为卖房所得。

1992年至1994年间,广东云浮何金秀以30万元的底价让颜景鳌代销8台大理石机,颜景鳌以52万元出售,原审判决只算了30万元底价,未计22万元利润。

1993年,杨斌以25万元抵给颜景鳌一台没有牌照的尼桑公爵王轿车,安上牌照后以38万元出售,扣除相关费用后,尚有10万元利润。

1992年,江苏省土产品进出口公司李白川委托颜景鳌销售1340平方米花岗岩,底价为每平方米60元,售价为110元,颜景鳌从中得利60000元。

199578月份,颜景鳌去美国销售一批大理石,收回货款3.8万美元,花去旅差费104686.46元。差旅费已报帐挂欠,但3.8万美元尚未交帐。故这笔旅差费其实是不存在的。

1994年,颜景鳌将一辆皇冠3.0轿车借给建行投资公司使用,收取押金450000元(有王春贵、李华周的证词为证)。

上述11项总计人民币2375886.46元,对这些“收入”(有些是收入,有些是借款,有些是错帐),颜景鳌早已说明来源,侦查人员不去收集证据,显属不妥。严格地讲,根据刑法第395条的规定,颜景鳌只有说明来源的义务,而无证明来源的义务。侦查机关应当查实而不去查实,不能由此而认定颜景鳌构成巨额财产来源不明罪。

4、颜景鳌不具有“巨额财产来源不明罪”主体资格

对“巨额财产来源不明罪”的追究始于1988121日,全国人民代表大会常务委员会《关于惩治贪污罪、贿赂罪的补充规定》(下称《补充规定》)第十一条第一款规定:“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入,差额巨大的,可以责令说明来源。本人不能说明其来源合法的,差额部分以非法所得论,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处没收其财产的差额部分”。由此可见,“巨额财产来源不明罪”的主体是“国家工作人员”。

作为1979年《刑法》的补充,《补充规定》中所称的“国家工作人员”,自然是指1979年《刑法》第83条所称的“一切国家机关、企业、事业单位和其他依照法律从事公务的人员”。198238日,全国人民代表大会常务委员会在《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中,对“国家工作人员”的内含作了进一步界定,“包括在国家各级权力机关、各级行政机关、各级司法机关、军队、国营企业、国家事业机构中工作的人员,以及其他各种依照法律从事公务的人员”。可见,国家工作人员中不包括在非国有企业中工作的人员。

其实,《补充规定》共涉及贪污、受贿、索贿、行贿、挪用、财产来源不明等六个罪名,13个条文。在描述前五个罪名的犯罪主体时,均列明:“国家工作人员、集体经济组织工作人员或者其他经手、管理公共财物的人员”。唯独在叙述“巨额财产来源不明罪”及“接受外交礼物而不交公的贪污罪”的犯罪主体时,只列“国家工作人员”,而不列“集体经济组织工作人员或者其它经手、管理公共财物的人员”。

尽管,立法机关对“其它依照法律从事公务的国家工作人员”的内含未作具体解释。但由上述解释可见两点:①集体经济组织的工作人员本身不是国家工作人员,否则《补充规定》无须将此与“国家工作人员”并列;②“巨额财产来源不明罪”的犯罪主体中不包括“集体经济组织工作人员或者其它经手、管理公共财物的人员”。

1995228日,全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于惩治违反公司法的犯罪的决定》,最高人民检察院和最高人民法院先后对该《决定》第12条所称的“国家工作人员”作出了并不一致的解释,最高人民检察院于1995117日解释说:“国家工作人员”中包括了非国有“公司、企业中由政府主管部门任命或者委派的管理人员”;最高人民法院于19951225日解释称:“《决定》第12条所说的国家工作人员,是指在国有公司、企业或者其它公司、企业中行使管理权,并具有国家工作人员身份的人员”。

上述两个解释分歧点在于,最高人民检察院认为只要是国家机关派至企业行使管理权的人,即是国家工作人员;最高人民法院则认为,只有被派至企业中行使管理权的人本身具有国家工作人员身份才是国家工作人员,如果是工人身份,即使被派至企业行使管理权,也不是国家工作人员。可见,最高人民检察院持“职能说”,最高人民法院持“身份说”。于是就出现了公诉人依“职能说”起诉,审判员依“身份说”判决的司法怪圈。

1997年《刑法》兼收了这两种学说,将涉及本案的“国家工作人员”注解为“由国家机关委派到非国有企业从事公务的人员”。用“从事公务的人员”来取代最高人民检察院解释中的“管理人员”似乎不怎么显眼,其实其内含发生了重大变化,学说界普遍认为,“从事公务”,是指“行使对国有资产的管理权”,而非“对非国有资产的管理权”。道理很简单,国家没有必要,也没有权利向非国有企业委派人员管理非国有资产。


路过

雷人

握手

鲜花

鸡蛋

最新评论

相关分类

登陆邮箱

连云港市律师网-连云港市律师协会官方门户网站 网站制作电话:15651499116 ( 苏ICP备11048900号-1 )

GMT+8, 2018-5-24 08:09 , Processed in 1.094052 second(s), 12 queries .

Powered by Discuz! X1.5

© 2001-2010 Comsenz Inc.