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收藏 分享 2011-6-18 16:04| 发布者: lygls| 查看数: 3520| 评论数: 0

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审判长、审判员:

作为第三被告张国富的辩护人,本律师发表辩护意见如下,供合议庭在定罪量刑时参考:

 

一、张国富614日前的供述不能作为定案的依据

张国富于2010520日被监视居住,同年614日被刑事拘留。公安部在《公安机关办理刑事案件程序规定》第97条第1款第1项和第98条中指出,被监视居住的犯罪嫌疑人“未经执行机关批准不得离开住处,无固定住处的,未经批准不得离开指定的居所”。“固定住处,是指犯罪嫌疑人在办案机关所在的市、县内生活的合法住处;指定的居所,是指公安机关根据案件情况,在办案机关所在的市、县内为犯罪嫌疑人指定的生活居所。公安机关不得建立专门的监视居住场所,对犯罪嫌疑人变相羁押”。

本案的办案机关是如东县公安局,张国富在该办案机关辖区内有固定住所,但张国富实际被监视居住在如皋县专门的监视居住场所内。因此,如东县公安局在此有三处违法:1、在张国富在办案机关辖区内有固定住所的情况下,为其指定居所;2、在办案机关的辖区外为张国富指定居所;3、指定的居所是专门的监视居住场所(已为到庭作证的侦查人员所证实)。合议庭在排除非法性时称,本案由南通市公安局主办、如东县公安局协办;此言其实已为本案之起诉意见书和起诉书所否定。

因此,张国富在非法的监视居住期间所作的供述不能作为定罪量刑的依据。此外,公诉机关的起诉书犯了循环论证的逻辑错误:一方面,起诉书用其第二、三、四项指控来证明第一项指控;试问如果没有第二、三、四项指控,第一项指控能够成立吗?另一方面,又用第一项指控来证明第二、三项指控;如果没有第一项指控,第二、三项还能成立吗?再者,起诉书的第五项指控不伦不类,如果只是违法行为,怎能提起公诉?如果是黑社会组织的论据,应当列于第一项指控之内,怎可单独列举?

 

二、关于盗窃罪——侵占和从犯

本律师完全同意第一被告朱广东的辩护人的辩护意见,即该行为应定性为职务侵占罪,而不应定性为盗窃罪。因为,该行为其实就是朱广东利用其东港村养殖场场长的职务之便,与其他诸被告内外勾结,共同侵占东港村养殖场的财产。

此外,盗窃罪最基本的特征是秘密窃取,而在本案中,侵占东港村养殖场的财产是公然的,出海人员为数十人,大张旗鼓,不避人,有时甚至在被东港村养殖场的看守人员发现后由朱广东疏通放行。这与盗窃罪中“秘密窃取”的特征不符。

关于侵占的数额,本律师同样认为第一被告朱广东的辩护人的辩护意见是准确的,现有估价结论没有考虑文蛤、花蛤的质量、大小、行情,应当重新评估。

对第三被告张国富而言,最重要的是,他不应被确定为主犯。起诉书认定其为主犯的主要理由是其“纠集”“参盗”人员。但是,通过法庭调查,所谓“参盗”人员有三部分组成,一是东霞公司员工,二是由固定的中间人召集的人员,三是由第二被告周卫兵召集的人员。固定的中间人是朱广东事前提供的,其“纠集”之责应由朱广东承担。对东霞公司员工的召集,是张国富相当于作业组组长的身份的自然延伸,如果将张国富抽掉,这些员工仍然要“参盗”。因此,张国富的召集之责其实是很小的,与通常所说的“纠集”不同,是可以替代的甚至是可以或缺的次要责任。

更为重要的是,对职务侵占而言,张国富的作用充其量也只是个帮助的作用。因此,无论是盗窃还是侵占,张国富只能是从犯。

 

三、关于敲诈勒索罪——没有共同故意

起诉书有关敲诈勒索罪的指控有三个罪行,张国富只涉及前两项,总计7万元。本律师的辩点有两个:

(一)收取桁场费和“罚款”的合理性

东霞公司向渔民们收取桁场费的理由是这些渔民在该公司合法拥有的排他的使用权的滩涂上作业,收取“罚款”的原因是秦海灯、陈志军、韩彬在禁渔期用电网于东霞公司邻近海域捕鱼。公诉人一再质问,收取桁场费有法律依据吗?本律师认为,对民事行为而言不需要有什么法律依据,只要法无明文禁止,即是合法的行为。某人自己的院落内开满了鲜花,如果有人进院观赏,他要收取一定的观赏费。你能说他是非法收费吗?显然不是!用电网在东霞公司邻近海域捕鱼,是否会对东霞公司的水产品造成危害?如果会,索要一定的补偿费并不为过。我们总不能因为诸被告将补偿费说成是“罚款”的一字之差就要给他们定罪吧。

第一被告朱广东的辩护人举出了一份南通市政府机关颁发的有关可以向在自己的海域上作业的渔民收取补偿金等的文件之复印件,公诉人以该文件不是原件,并且是可以收取不是应当收取为由否定收取桁场费的合法性。这是一种荒唐的做法,这里不是在审理民事案件,公诉人完全可以到发文机关核查一下文件的真实性即可解决复印件问题。可以,那就是合法,并不需要应当;这恐怕是法律常识吧,我们不能为追究刑责而追究刑责,说出的话、做出的事要合情合理,切莫强词夺理。

(二)主客观不相一致:“通知”和“注意”

在第一个罪行中,张国富的行为是通知渔民交费;在第二个罪行中,张国富的行为是将秦海灯、陈志军、韩彬押回岸上。“通知”本身不是犯罪行为,张国富构成犯罪的前提是要与朱广东、周卫兵有敲诈勒索的意思联络。公诉人并没有证明,张国富在事前知道朱、周两人曾以割网、抓船、罚款等相威胁,何来共同的敲诈勒索的故意呢?没有共同的敲诈勒索的故意,又怎么能构成共同的敲诈勒索罪呢?

张国富否认其参与了将秦海灯、陈志军、韩彬押回岸上的活动,不仅如此,他还曾为陈志军说情,使其比其他人少交了罚款。同样,张国富并不知道周卫兵曾以“毁船”相威胁。而且,在本律师看来,当有人侵犯你的滩涂、用电网危害你的滩涂时,说一些气话,索要一定数量的桁场费、补偿金,是必要的私力救济;也没有什么过当之处。

难道,任由他人在自己的家园横冲直撞,不能对现行的违法侵权行为加以制止,是合理的社会秩序吗?那法律还要创设正当防卫、紧急避险制度干吗?

 

四、关于强迫交易罪

起诉书在强迫交易罪中也指控了三个罪行,张国富只涉及第一项和第三项。

(一)第一项指控:两蒋案

在第一项指控中,张国富只涉及第五个,即两蒋案。在两蒋案中,张国富的行为也只有一个,受朱广东的命令注意两蒋的船舶。张国富声称其没有参与扣船。朱广东没有告知张国富注意两蒋船舶的原因,因此对强迫交易一事完全不知情。既是这样,张国富与朱广东就没有共同的犯罪故意,从而不可能与朱广东构成共同的强迫交易罪。

退一步讲,即使张国富知道为什么要注意两蒋船舶,那也只是强迫交易的行为,而不是强迫交易罪。最高人民检察院、公安部在《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)28条中指出“[强迫交易案(刑法第二百二十六条)]以暴力、威胁手段强买强卖商品、强迫他人提供服务或者强迫他人接受服务,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)造成被害人轻微伤或者其他严重后果的;(二)造成直接经济损失二千元以上的;(三)强迫交易三次以上或者强迫三人以上交易的;(四)强迫交易数额一万元以上,或者违法所得数额二千元以上的;(五)强迫他人购买伪劣商品数额五千元以上,或者违法所得数额一千元以上的;(六)其他情节严重的情形”。与此对照,张国富的行为显然不够强迫交易罪的立案标准。

(二)第三项指控:开门市

在第三项指控中,起诉书有关张国富的指控全文如下:“为更好地实现对东凌港海产品收购市场的垄断,非法获取更多的利益,被告人朱广东、周卫兵、张国富商议在东凌港建造临时码头,并与被告人赵勇军勾结,成立东霞公司‘天一’市场门市部”。之后,在具体列举罪行时,没有涉及张国富。言下之意,建码头、开门市是犯罪行为。但是,常识告诉我们,如果没有下面的具体罪行,建码头、开门市无论如何也不应是犯罪行为。何况,张国富根本没有商议过此事,也没有参与过下面的六个具体活动。

 

五、关于参加黑社会性质的组织罪

关于东霞公司是否是黑社会性质的组织问题,本律师完全同意第一、二被告的辩护人的辩护意见。具体到张国富,最高人民法院、最高人民检察院、公安部《办理黑社会性质组织犯罪案件座谈会纪要》第2条第1款第1项第1目在解释“黑社会性质组织成员的主观明知问题”时指出,“在认定黑社会性质组织的成员时,并不要求其主观上认为自己参加的是黑社会性质组织,只要其知道或者应当知道该组织具有一定规模,且是以实施违法犯罪为主要活动的,即可认定”。

根据起诉书记载,东霞公司从成立的一开始就发展周卫兵、张国富为成员,可见东霞公司当时只有朱广东一个人。那么,当时,张国富不可能知道,也不应该知道该组织有一定规模。周卫兵在参加组织前就有恶名,但张国富不是,他是一个守法公民,朱广东利用他的是业务专长,而不是犯罪专长。张国富受聘时,朱广东也没有告诉张国富,他的东霞公司是个犯罪组织。进入东霞公司后,张国富具体从事的是滩涂的生产经营活动,而不是违法犯罪活动。

东霞公司有着巨大的经营场地(滩涂),有自己的产品和合法的营业收入。诸位所谓的黑社会组织成员都站在今天的法庭上,但是法庭外的东霞公司仍在正常经营。这只少说明,东霞公司不是一个一加入就能使人应该知道,该公司是“以实施违法犯罪为主要活动的”的黑社会性质的组织。如果一加入就能使人应该知道东霞公司是“以实施违法犯罪为主要活动的”的黑社会性质的组织的话,那么凡是该公司的员工都应当站在这里,东霞公司也不可能继续存在。“应该知道”虽然是个推理性的概念,但推理是要有一定的事实根据的;不能说应该知道就应该知道。公诉人认为张国富应该知道的根据是什么呢?

 

综上所述,张国富不构成参加黑社会性质的组织罪、敲诈勒索罪和强迫交易罪。虽已构成职务侵占罪,但应认定为从犯。而且,张国富具有自首情节。故请减轻量刑。

 

张国富的辩护律师:顾壹心

二〇一一年三月四日


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