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张景皓:由“老妈跟女友同时掉水该救谁”论不作为犯罪

收藏 分享 2012-12-13 13:58| 发布者: lygls| 查看数: 2278| 评论数: 0

摘要: 张景皓:由“老妈跟女友同时掉水该救谁”论不作为犯罪 最近在网上看了一篇关于“老妈跟女友同时掉水该救谁”的讨论帖,其中有人以法律人的角度讲“不救老妈就构成不作为的故意杀人”,顿时吓了我一跳。暂且不讲这个 ...

 

最近在网上看了一篇关于老妈跟女友同时掉水该救谁的讨论帖,其中有人以法律人的角度讲不救老妈就构成不作为的故意杀人,顿时吓了我一跳。暂且不讲这个法律人讲的够不够准确,光是看到故意杀人的字眼就足够让我吃惊了。我自认为自己尚且是个孝子,对于老妈和女友同时掉水该救谁的讨论,我也讲一些我的看法,同样,也是站在法律角度。

开始讲这个命题之前,首先我们得确定这个命题的前提条件,我认为前提条件分为以下几点:

1、应该救的人是老妈和女友,而不是老妈和老婆;

2、救人对自己的生命健康不会造成危险,且能够救人成功;

3、救老妈和救女友都同样便利、同样可行、同样没有明显的危险程度增加。

第一个前提条件决定了我们与老妈之间和我们与女友之间的救助义务不同,对于老妈我们有赡养、抚养、救助的义务,对于女友,法律上来讲我们没有任何义务。义务的不同决定了不作为犯罪的成立与否。

第二个前提条件的意思是,每个人的生命权是平等的,法律不会强求任何人放弃自己的生命去救别人,因此,这个前提条件设立的目的在于排除了救人者的期待可能性(注1)。

第三个前提条件实际上是为了排除那些救最近的那个人之类的观点,否则我们就没有讨论这个命题的意义。

讲了那么多,我们正式开始我们的讨论。先谈救老妈的义务,《婚姻法》第二十一条第一款规定父母对子女有抚养教育的义务;子女对父母有赡养扶助的义务。无论是抚养还是赡养,都仅仅是民法上的范畴,而不涉及刑法领域。换句话说,我们不能因为某人违反了民法上的某些条款,就以刑法规则来惩罚他。纵观《婚姻法》及其司法解释一、二、三,我们都没能发现子女对父母救助义务的具体条文,反而救助义务体现在行政机关对无生活来源、无生活能力的孤寡老弱的救助。这里有人可能认为救助义务和赡养抚养义务一样,同时适用于家庭成员之间。我认为这个观点也有道理,但救助义务和赡养抚养义务的一个根本区别是程度上的不同,救助义务比赡养抚养义务更加严重,我们可以设想,如果家庭成员之间已尽赡养抚养义务,那么根本就不会引起救助义务的产生,相反,如果连赡养抚养义务都没能尽到,那么就应该由行政机关来进行救助,因此,我认为救助义务应适用于特定机关,才能更好区分责任。但无论是赡养抚养还是救助都是民法范畴,不是刑法所能归责的。接着,我们再谈对女友的救助义务。女友不同于老婆,我们与女友之间发生的任何关系可能会受民法的调整,比如一起出去消费,当我们的消费者权利受损时,我们基于同一民事法律事实要求商家赔偿;又比如我们相互打架,把对方打伤了,我们之间产生了侵权的民事法律关系。无论如何我们与女友之间的关系不会受到《婚姻法》关于赡养抚养义务的调整。谈到这里,我们得出一个结论:我们对父母有赡养救助义务,我们对女友没有任何义务。

确定了义务是我们讨论此命题是否构成不作为的故意杀人罪的前提。现在我们来讨论一下不作为的故意杀人罪成立的条件。张明楷教授认为不作为是指行为人在能够履行自己应尽义务的情况下不履行该义务(注2同时,张明楷教授认为按照现在的通说形式的四分说,作为义务产生的根据如下1、基于对危险源的支配产生的监督义务;2、基于与法益的援助(脆弱)状态的特殊关系产生的保护义务;3、基于对法益的危险发生领域的支配产生的阻止义务。张明楷教授认为不作为犯罪的行为人实际上是保证人(保证不会由自己产生任何危险)。

义务的存在是不作为犯罪的前提我认为虽然子女对老妈有赡养救助的义务,但这不能产生不作为故意杀人罪的义务前提(该命题可能构成遗弃罪,本文暂不讨论)。当然这个论断有点弱,接下来我们再讨论结果回避可能性

结果回避可能性产自结果无价值论,它的含义是在即使保证人履行作为义务,也不可避免地发生结果的情况下,不能将保证人没有履行作为义务的行为认定为不作为犯。(注3)举个例子,司机过失造成了交通事故,导致被害人头盖骨骨折,即使立即送往医院也不能挽救生命,或者被害人将立即死亡时,即使司机没有救助,也仅成立交通肇事罪,而不成立不作为的故意杀人罪。将这个理论拿到本命题中我们可以得知,如果在客观上没有结果回避的可能性,而行为人误以为具有回避可能性,但没有履行作为义务的,因为其不作为不具有导致结果发生的危险性,而属于不能犯。但这个理论已被我之前设定的前提条件二给否定了。

义务、结果回避可能性这两点我们讨论过了,接下来我们开始讨论不作为与危害结果之间是否具有因果关系。

因果关系理论并没有直接体现在刑法条文中,但却是刑法理论不能回避的重要逻辑问题。我们讨论这个命题时会不自觉的自问儿子不救老妈与老妈处于危险甚至死亡之间有没有因果关系?如果这个问题由白居易去问他隔壁家的老妇,或许就简单了。老妈的掉水可能由于她脚滑、风大、船不稳、想看船底等原因造成的,如果跟她儿子有关联的话,那可能就是他儿子把她推下去的,那就可以说是故意杀人无疑。但这个前提条件根本不成立啊,我们只能考虑法益基于何种原因(前行为)处于危险状态、危险的程度、法益对行为人的依赖程度、行为人履行义务的难易程度、行为人不履行义务是否造成结果的原因、是将结果归责于前行为合适还是归责于"不作为"合适等,从而得出正确结论。这里我们无法得出儿子不救老妈与老妈处于危险甚至死亡之间有因果关系的结论,因此我们认为儿子的不作为与老妈处于危险之中没有因果关系。

最后我们讨论不作为与作为的等价性,这个论点出自德国刑法典第13条的规定不作为与作为具有等价性(同价值性),我国刑法没有这样的规定。此处的等价性仅针对行为本身的危害性,简单而言,就是儿子见死不救与儿子把老妈推入海里这两个行为是否能等同视之。如果等同视之那么儿子构成不作为的故意杀人,如果儿子把老妈推入海中比儿子见死不救更加可恶,那么这两个行为就不具有等价性,而这个命题很有可能归于意外事件。我更倾向于后者。

义务的产生、结果回避的可能性、因果关系、等价性原理,这四者构成了不作为犯罪的基本要件。然而由此四要件产生的诸多问题我们并没有深入讨论。网上法律人简单的认为儿子对老妈有救助义务,不救老妈就构成不作为的故意杀人罪实在过于鲁莽与草率,事实上,无论是女友还是老妈,每个人的生命权是平等的,作为儿子,此时面对的并不仅仅是女友和老妈这两个身份,而是面对着两条生命,任何人的生命都是值得尊重的。所以让我们在生命面前做出选择不仅残忍,而且痛苦。如果我们撇开任何道德的因素,撇开世俗的观念,单单从法律上来讨论这个命题,也不能得出儿子对老妈有救助义务,不救老妈就构成不作为的故意杀人罪如此荒唐的结论,因为这个命题缺乏必要的因果关系,结果的回避可能性也被人为的规避,见死不救与故意杀人又不具有等价性,网上法律人单从义务这一个方面讨论该命题是否成立不作为的故意杀人罪,本人认为不妥。

在结束这个命题的讨论之前,本人再举一个不作为故意杀人罪的真实案例。台湾著名律师张翼明在其新书《诉讼律师的25大心法》讲到一个他所承办的真实案例。有一个妇女患有一种罕见的慢性疾病,这种疾病只能通过吃药来维持生命。他的丈夫是一名医生,患者平时所用的药物都是由她丈夫负责购买。一段时间过后,该妇女的病情愈发严重,同时她发现他的医生丈夫与一女子有染,最让人吃惊的是,她的病情加重的原因是她的丈夫故意将她的药换包成其他药,该患者因为长时间无法吃到特效药而病情加重。张翼明律师接手这个案子,在一审中,张翼明律师提出患者丈夫明知她的妻子需要特效药来维持生命,为了与其新欢结婚而故意将药换包,目的是想让他的妻子因得不到及时治疗而丧命。这位丈夫并没有尽到应有的抚养义务,同时又具有主观上杀人的故意,且他的不作为与病患病情加重的结果之间有因果关系,所以这位丈夫应构成不作为的故意杀人罪。该案在一审法院判决成立不作为的故意杀人罪,但在二审中被撤销,罪名改为违反医生执业规范罪(因不熟悉台湾法律,用词不够准确请指出)。理由是无法认定这位丈夫内心是否具有杀人或放纵其妻子死亡的故意。从该案我们可以看到,故意杀人这种重罪,一般伴随着严重的杀人行为,而不作为故意杀人罪的成立更要谨慎认定,或许有人把本命题当做一个笑话,但法律需要我们用严谨、科学的态度对待它,否则只会造成普通人的误解,对社会无益,对法律发展也无益。

啰嗦了这么长时间,我要为我枯燥乏味的语言表示歉意,或许有人问:你说了半天也没有告诉大家老妈跟女友同时掉水你会救谁?我会这么回答————尽量不要坐船。

 

1.期待可能性的含义是从行为时的具体情况看,可以期待行为人不为违法行为,而实施适法行为的情形。

2.张明楷《刑法学》(第四版)第126页左右。

3.张明楷《刑法学》(第四版)第130页左右。

 

 

(作者单位:江苏田湾律师事务所)

 


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